法源

婚姻法解释（二）第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。第二十九条规定，本解释自2004年4月1日起施行；本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件，适用本解释；本解释施行后，此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

民法通则第七条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。

案例

某银行工作人员张汝（化名）与王生（化名）于1986年结婚。自2009年至2011年张汝多次参与打麻将赌博活动。自2010年3月张汝向刘辛（化名）累计借款135000元（月息20‰已付至2011年2月）并全部输光。借款时双方没有约定借款用途，没有证据证明刘辛知道张汝借钱用于赌博。但是刘辛是张汝和王生的朋友，刘辛的妻子是张汝的“麻友”，刘辛夫妇知道张汝喜欢打麻将，也知道张汝夫妇都在金融机构工作有稳定的收入。2011年4月张汝在一次赌博中被公安机关抓获，并被决定劳动教养一年。此时，张汝的丈夫王生才知道张汝背着他参与赌博的事。2011年6月刘辛得知张汝被关押后前往探视，张汝明确表示无力偿还借款，要求宽延时日。同年7月刘辛向某基层人民法院提起诉讼，要求张汝和王生夫妇俩连带清偿借款135000元及利息。

争论

本案如何适用法律的问题，有两种不同的意见：

一种意见是，本案当适用婚姻法解释（二）第二十四条的规定，判决张汝两夫妇连带清偿借款135000元及利息，理由是该条款明确列举了排除适用的情形，本案不符合该条款所列举排除适用的情形，故本案应当适用婚姻法解释（二）第二十四条。

另一种意见是，本案应当适用民法通则第七条和合同法关于自然人之间的贷款的规定，认定该借款是张汝的个人债务，判决由张汝个人偿还。理由是张汝背着丈夫借得巨额资金在外赌博，其所负的债务为个人债务，认定该债务为夫妻共同债务有违民法公序良俗原则，张汝的丈夫可以以该原则进行抗辩，对于张汝的借款张汝的丈夫王生不承担连带责任。

笔者同意第二种意见。

分析

首先，我们来了解一下什么是公序良俗原则。民法通则第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。公序良俗原则是对该条款的概括而来的，是民事行为应当遵守的基本原则。所谓公序，即社会一般利益，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。所谓良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。我国现行法未使用公序良俗等字样，而以“社会公共利益”“社会公德”来表达出同样的精神，“社会公共利益”在内涵与作用方面同“公共秩序”相当；“社会公德”则与“善良风俗”相当。公序良俗原则要求民事主体实施民事行为时，应当遵守公共秩序，尊重善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德秩序。  

    民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。当遇有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接依据公序良俗原则认定该行为无效。违反公序良俗的类型有：一、危害国家公共秩序的行为；二、危害家庭关系行为；三、违反性道德行为；四、射幸行为（如赌博）；五、违反人权和人格尊严行为；六、限制经济自由的行为；七、违反公平竞争行为；八、违反消费者保护的行为；九、违反劳动者保护的行为；十、暴力行为 。

其次，本案从三段论大前提，小前提和结果的逻辑关系上来看，婚姻法解释（二）第二十四条没有禁止原告刘辛向被告王生主张连带偿还借款的权利，而且本案中没有该条规定的排除适用的情形，因此适用该条是“完全正确”的。一旦适用本条支持原告的诉讼请求虽然保护了债权人刘辛的“合法借贷”相应的权益，但是严重的损害了广大人民群众信赖、遵守、自觉抵制并希望严厉打击“黄赌毒”等丑恶现象的良好社会风尚，将人们陷于道德困境。又如，丈夫借债雇凶杀人，或者背着善良的妻子在外包二奶欠下了20万元甚至更多的债务，而判决妻子与丈夫一起连带偿还，对于任何一个夫妻任何一个有是非观念的人来说，都是不可能接受的。如果本案可以适用婚姻法解释（二）第二十四条，人民司法，追求公平、正义、高效的司法理念因此而变得暗淡无光，社会秩序有可能遭受严重的挑战，其后果是不堪设想的。故本案适用婚姻法解释（二）第二十四条违反了民法公序良俗的原则，是错误的。

其三，原告刘辛与被告张汝之间系借贷关系，被告张汝与被告王生是夫妻关系，虽然这两个关系都是合法的，但是，张汝背着丈夫在外借钱赌博，违反了婚姻法第四条夫妻应当互相忠实的义务。夫妻相互忠实（包括性和事两个方面），是我国婚姻法明文所倡导的，如果不忠实，其行为不但不道德而且是违法的，人民法院应当作出否定的评价。如果人民法院支持原告的诉讼请求的话，就是变相支持了赌博行为，否定夫妻相互忠实的义务，否定了国家的婚姻制度。因此，本案适用婚姻法解释（二）第二十四条是不妥当的。

再次，夫妻共同债务由夫妻双方共同偿还，即由夫妻双方负连带清偿责任在理论上是没有争议的，但是什么是夫妻共同债务呢？婚姻法第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。从这个条款上来看，夫妻共同债务是夫妻因共同生活所负的债务。这个定义内涵太小，不适应改革开放后人们在政治经济文化和体育上发展要求，因此最高人民法院于1993年作出了司法解释。

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意（一九九三年十一月三日　法发[1993]32号）》（简称意见）第１７条规定，夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清（１）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外；（２）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务；（３）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务；（４）其他应由个人承担的债务。意见将夫妻共同债务扩大到三个方面，（一）是为夫妻共同生活所负之债；（二）是为家庭生产经营所负之债；（三）是为履行赡养抚养抚养等法定义务所负之债。总之，意见第17条将夫妻共同债务扩大为因夫妻共同的利益和共同的义务所负之债两个方面。这条规定为广大群众所接受。婚姻法进行修订后，最高人民法院根据审判实践经验，对于夫妻共同债务作出了司法解释。

婚姻法解释（二）第二十四条将夫妻一方个人名义所负的债务，作出特别的规定并纳入夫妻共同债务，它采取排除法，即将夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形排除在外。从文意上理解，无论夫妻一方所负的债务作何用途，债权人均可以向夫妻双方主张连带清偿责任。由于意见第17条和婚姻法解释（二）第二十四条存在冲突，故婚姻法解释（二）第二十九条规定，以往的解释与本解释不一致的，以本解释为准。这一条，因为没有考虑道德因素，所以在社会上和学术界存在广泛的争议。

笔者认为，最高人民法院作出婚姻法解释（二）第二十四条是在当今社会诚信渐渐缺失的情况下作出的，解释的本意是，防止当事人以夫妻债务约定制等理由滥用抗辩权，恶意逃避债务，保护债权人的借贷利益不受损害，维护社会主义金融秩序和民间借贷的有秩流转，促进社会经济发展。如果仅仅从字面上理解，从三段论的简单的逻辑推理上分析并适用它，必将走向错误的泥沼。

从法律位阶上来看，民法通则是国家的基本法，公序良俗原则是一切民事法律行为普遍适用的基本准则，任何人不得违反；最高人民法院的司法解释是在国家的法律和行政法规没有作出规定的情况下，根据司法实践经验和社会生活实际情况作出法律解释，以解决立法上的滞后和社会发展快速变化上的矛盾，因而普遍适用。但是它不能与基本法的原则相冲突。如果本案适用婚姻法解释（二）第二十四条的话，二者就发生冲突，根据高位阶的法律优先适用的原则，本案应当适用民法通则第七条和意见第17条第4项，认定借款是张汝的个人债务，判决驳回原告刘辛对王生的诉讼请求，并适用合同法的相关条款判决由被告张汝个人偿还借款，这样才彰显了公平正义。

最后，本案应当诉调结合，多做调解工作，让法律效果与社会效果有效对接。

合同法第一百九十七条借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。这条法律规定了借款合同的内容应当包括借款种类、币种、用途、数额等至少七个方面。对于自然人之间的借款，合同最重要的内容是币种、用途、数额、利率四项，币种确认合同标的是否合法，用途确认借款的目的是否正当合法，二者直接决定借款合同的效力。因此，审理民间借贷纠纷，人民法院应当主动审查此两项。

从本案事实来看，原被告双方夫妇是多年的朋友，彼此相识相知，特别是家庭的经济状况，业余爱好等。在借款之前原告夫妇知道被告张汝爱好打麻将，借款之后张汝因赌博被劳教。双方约定的月利息是20‰，是国家规定的基准贷款利率的3.6倍。被告张汝向原告借款，原告不问用途就借出135000元巨款，从其心理上来分析，一是出于感恩，双方是朋友，借款付息，有什么理由拒绝呢；二是为了图利，借款利息在朋友间的借款一般是无息或者是基准利率的1到2倍。但是双方约定的利息是竟然是基准利率的3.6倍之多。由此可见，原告刘辛知道被告张汝借款不是用于生活需要或者尽自己的法定义务，而是用于经营活动。

经营活动包括合法经营和非法经营两种。如果是合法经营双方应当约定借款用途，但是双方对于这么大的一笔借款居然没有约定借款用途，其唯一的理解是，双方知道借款的用途是不合法的，只要双方心知肚明就可以了。在原告心里，如果张汝还不起，还有他丈夫呢，因此就借吧。

综上分析，原告刘辛知道被告张汝借款是用于赌博活动，没有用于家庭生活或用于尽自己的家庭义务的可能性是比较大的，至少超过50%。而且，本案中被告张汝已经支付了11个月的利息，已经支付的利息已经超过了借款本金。以道德教育唤醒原告的良知，严肃批评被告张汝的违法损人不利己的行为，促成双方达成偿还本金少还或者不还利息的调解协议，既收到了较好的法律效果又收到了良好的社会效果。把握诉调结合，提高调解艺术水平，是每一个民事审判工作者应当努力的方向。