案情:

    2013年4月10日，被告陈某雇佣原告付某从事水电安装，约定每日工资160元。4月29日，原告在3米高的架子上安装气泵管道时，因架子上没有安全护栏，从3米高处摔下受伤，造成双跟骨骨折，原告受伤后分别在岳阳县人民医院和浏阳市骨伤科医院治疗。治疗完毕后，鉴定机构根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对付某进行了鉴定，确定伤残等级为九级伤残。陈某对鉴定标准提出异议，认为应依据最高人民法院颁发的《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》作为鉴定标准。本案应按那种标准鉴定？

分歧:

    观点一：应适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》鉴定,因为雇员就是职工,应该采用该标准。

    观点二：应适用《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》鉴定,因为雇员与雇主之间的关系不是劳动关系。

 评析:

    笔者同意观点二。雇佣关系不同于劳动关系，雇工并不是职工。现实生活中，雇员与雇主形成长期稳定关系，并受劳动法律法规调整的，称为劳动关系；雇员与雇主未形成长期稳定关系，且劳动者未能依劳动法享受相应待遇的，称为雇佣关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条例。可见，我国法律上所谓的雇员是狭义上的雇员，不含劳动关系中的职工。另外，《工伤伤残鉴定标准》和《交通事故伤残鉴定标准》，一个是解决道路交通事故受伤人员的伤残等级问题，解决侵权赔偿问题；一个是解决职工工伤与职业病致残等级问题，解决社会保险问题。侵权赔偿与社会保险是两个性质不同的救济措施，两个评残标准在性质、出发点、具体评残标准上都存在着较大差别，如道交标准严，工伤标准宽，同样的伤残，约相差1—2个等级。采用《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准进行鉴定，有五大特点：一是该鉴定标准只能适用于劳动者与用人单位这种特定的主体之间；二是劳动者与用人单位必须建立了劳动关系包括事实劳动关系；三是必须是劳动者在劳动过程中所发生的人身损害；四是发生这种损害是由国家指定的机构，即劳动能力鉴定委员会鉴定，而非社会鉴定机构或其他鉴定部门；五是按工伤鉴定标准评残以后，其伤残的赔偿标准远低于一般的人损伤残赔偿标准。

   因此，目前关于人身损害伤残等级鉴定标准有三种：《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）、最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》（2005年1月1日起施行）、《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）。《道路交通事故受伤人员伤残评定》的适用范围为：道路交通事故受伤人员的伤残程度评定。《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的适用范围为：职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》的适用范围为：适用于人民法院审理刑事、民事和行政案件中涉及的人体损伤残疾程度的鉴定，属于工作与职业病和道路交通事故所致残疾程度的鉴定，不适用本标准。从上述标准的适用范围来看：在交通事故中受伤，伤残等级的鉴定适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准；工伤的伤残等级鉴定适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》；其他应适用《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》。故本案应适用《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》鉴定。