离婚损害赔偿,按照《婚姻法》第四十六条的规定,是指在法定的五种情形下,由于一方过错,导致双方离婚,无过错方可以向过错方请求损害赔偿。对于判决不准离婚以及不起诉离婚单独依据第四十六条提起损害赔偿请求的,《婚姻法解释一》第二十九条进一步明确,法院将分别不予支持和受理。本文认为,强行把离婚与损害赔偿“捆绑”在一起,合二为一进行一并处理,虽然符合效率的原则,但是却可能忽视了当事人的真实诉求,并不利于挽救濒临破产的婚姻关系,以及对婚姻关系中弱势一方权利的保护。 首先,有违民法意思自治的原则。从民事诉讼诉的类型来看,离婚涉及婚姻关系的解除,属变更之诉;损害赔偿关乎损失的填补,系给付之诉。实践中,对于夫妻一方的过错,有些无过错方并不想立即解除双方之间的婚姻关系,与过错方一刀两断,但通过所谓的村委会、居委会甚至公安机关的劝阻和调解无济于事。因此,希望通过法律途径,以损害赔偿的形式起诉,引起过错方的重视和悔改,挽救双方的婚姻。然而,现有的“不离婚,无赔偿”的制度设计,使得无过错方只能违背自己的真实意思,在提起损害赔偿的同时要求离婚。否则,单独就《婚姻法》第四十六条规定的情形起诉损害赔偿,会被法院当作无理取闹而不予受理。 其次,婚姻关系不是违法行为的免责事由。相对于一般的婚内侵权行为而言,重婚;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员,这些违法行为的社会危害性更为严重,甚至可能构成犯罪。对于一般婚内侵权行为,法律并不禁止夫妻一方不离婚,依照《侵权责任法》第二条起诉请求损害赔偿,实践中也不乏婚内侵权起诉获赔的案例。根据举轻以明重的法律解释,处于《婚姻法》第四十六条规定情形下的无过错方更应该得到救济,而非让婚姻关系沦为违法行为的保护伞,使当事人的合法权益形同虚设。正所谓,“救济走在权利之前,无救济则无权利。”同时,从刑事诉讼的角度来看,无过错方可以就另一方的重婚、虐待、故意伤害等行为向法院提起自诉。如果过错方构成犯罪,被追究刑事责任,在刑事附带民事赔偿中,刑事诉讼法也没要求无过错方同时起诉离婚。 再次,执行难不应成为行使诉权的障碍。有观点认为,在我国,夫妻共同财产制是主流,允许夫妻之间不离婚,单独就《婚姻法》第四十六条规定的情形起诉损害赔偿,即使无过错方胜诉,也将面临执行困难。并且,执行夫妻共同财产无异于将一个人的财产从左手转到右手,意义不大。本文认为,是否可以起诉和能否执行到位是两个不同的问题,如果仅仅因为执行不能而否定诉权的存在,显然是无的放矢。何况,夫妻之间不全是共同财产,完全可以用夫妻一方的婚前财产进行赔偿。 最后,法律应当弥补道德调整的不足。婚姻家庭纠纷,多属家庭人员之间的内部矛盾,依靠道德来调整,由其自行消化解决自然优于法律的强制规范。但是,对于夫妻一方出现了《婚姻法》第四十六条规定的情形,道德的感化力不从心,村委会、居委会和公安机关的调解也无济于事时,法律应当积极介入——允许无过错方单独起诉请求损害赔偿,避免将其逼向离婚的绝境,或许对于双方之间的婚姻关系,还有一些挽回的余地。