数罪并罚是刑法的基本原则之一，是对一人犯数罪合并处罚决定应当执行的刑罚所应遵循的准则，即对行为人在法定时间界限内所犯的数罪分别定罪量刑后，依照法定的并罚原则及刑期计算方法决定应执行刑罚的制度。《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条、第七十一条分别就数罪如何并罚作出了具体规定。

【案例】

第一次犯罪：王某于2009年12月25日寻衅滋事犯罪，被公安机关先行羁押二日，于2011年10月17日被判处有期徒刑一年，缓刑二年，缓刑考验期限自2011年10月17日起至2013年10月16日止。

第二次犯罪：王某又于2011年12月1日因寻衅滋事犯罪。该次犯罪，公安机关未收集第一次犯罪的判决书等相关材料，公诉机关亦未对此进行指控，造成人民法院没有查明王某所犯新罪系处缓刑考验期内，于2013年1月16日对其判处有期徒刑十个月，并未撤销前罪的缓刑以合并执行。该案刑期自2012年11月8日起至2013年9月7日止，现已执行完毕。

第三次犯罪：王某于2014年2月底开设赌场犯罪，公安机关在侦查时，收集了其第一、二次犯罪被刑事处罚的判决书，承办人发现问题后，建议对第二次判决再审纠正，但认为王某在第二次判决刑罚执行完毕后五年内犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，于2014年10月23日从重径行判处王某有期徒刑十个月，刑期自2014年7月23日起至2015年5月22日止。

再审结果：2015年3月20日，人民法院作出判决，撤销王某第一次犯罪所判处刑罚的缓刑，执行有期徒刑一年，维持第二次犯罪所处的刑罚有期徒刑十个月，决定合并执行有期徒刑一年二个月，刑期自第三次犯罪所判处的刑罚执行完毕后累加执行，即自2015年5月22日起至2015年9月21日止。

【分歧】

针对王某的三次犯罪及作出的刑事处罚，应如何数罪并罚，有二种观点：

第一种观点认为，王某第二次犯罪所判处的刑罚已执行完毕，在五年内王某第三次又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，王某构成累犯，可对其径行判决。再审判处的刑罚，刑期应从第三次犯罪刑罚执行完毕后累加执行。也就是说对王某执行刑罚要发两份执行通知书。

第二种观点认为，人民法院在对王某第三次犯罪进行审判时，发现对王某第二次犯罪的处理存在错误，应当中止审理，在再审纠正第二次犯罪作出的判决之后，再对第三次犯罪进行审判，将第三次犯罪所判处的刑罚与再审所判处的刑罚数罪并罚。在对第三次犯罪已作出判决的情况下，应当将第二、三次犯罪所作出的判决同时进入再审程序，将第一次犯罪所判处的缓刑部分撤销，将第一、二、三次犯罪所判处的刑罚进行并罚。

【评析】

关于第一种观点，笔者认为违反诸多法律规定，特别是违反了刑法关于数罪并罚的原则。错误一，明知第二次是错误的判决，仍依据该错误的判决书认定王某为累犯。一旦该错误判决被撤销后，第三次判决认定其累犯就没有了依据，这将变成无源之水、无本之木。错误二，本案第一次判决有期徒刑一年，缓刑二年，撤销缓刑后，应执行有期徒刑一年；第二次判决有期徒刑十个月，已执行完毕；第一、二次合并执行依照数罪并罚原则，应在一年至一年十个月之间决定应执行的刑期。也就是说，第二次王某犯罪应判处的刑罚最少有二个月有期徒刑没有执行。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。王某第二次犯罪所判处的刑罚与第一次犯罪所判处的刑罚经再审纠正并合并执行后，刑罚尚未执行完毕，不符合累犯构成条件，不应认定为累犯。错误三，第三次判处的刑罚与再审判处的刑罚累加执行，严重违反《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十一条关于数罪并罚的规定。而且，在实际执行刑罚过程中不好操作，若王某在第三次犯罪服刑中表现好，获得减刑十天，第三次犯罪的刑期至5月12日就应提前结束，而再审所确定的刑期起算点为5月22日，这十天如何办？不让其减刑则剥夺了其认真改造获得减刑的权利。根据《中华人民共和国刑法》第七十一条规定，数罪并罚应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚依照《中华人民共和国刑法》第六十九条规定的计算准则决定执行的刑罚。本案再审刑期减去已执行的刑期，尚未执行的刑期为三个月零二十八天，第三次所判处的刑期为十个月，根据数罪并罚的计算方法及刑期应以月为单位的规定，王某实际执行的刑期应在十个月至一年一个月之间，也就是说王某实际执行的刑期可以最少只执行十个月，刑期累加剥夺了被告人在数罪并罚原则下可能减少服刑时间的权利。

关于第二种观点，程序上合法，便于操作，但本案王某第二、三次犯罪均是犯的新罪，不是漏罪，所以将三次犯罪所判处的刑罚简单地并罚也是不当的。笔者认为，首先，本案应撤销第一次的缓刑，执行有期徒刑一年，与第二次的刑罚合并决定执行有期徒刑一年二个月，减去已执行的刑期十个月及第一次犯罪被羁押的二天，应执行的刑期应为三个月零二十八天，这就是数罪并罚中“先并后减”的计算方法。而后，第三次犯罪所判处的刑罚为十个月，应与再审后的余刑三个月零二十八天实行并罚，可以决定王某最后应执行的刑期应确定为十个月至一年一个月之间，这就是数罪并罚中“先减后并”的计算方法。