[法条] 《最高人民法院关于审理人身损害民事案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》于2003年12月4日通过）第二十条（简称《解释》20条） 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

[标准]

1、《道路交通事故受伤人员伤残鉴定标准GB18667-2002》(简称《道交标准》，系国家强制性标准)两个概念：　A、治疗终结是指 ，临床医学一般原则所承认的临床效果稳定。　B、评定时机，应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。对治疗终结意见不一致时，可由办案机关组织有关专业人员进行鉴定，确定其是否治疗终结。

2、《人身损害受伤人员误工损失日评定准则(公安部GB/T521-2004)》（简称《误工日评准则》，系国家推荐性标准）。本标准由中国医学会提出，刑事技术标委会归口管理，适用于人身损害案件中受伤人员误工损失日评定。受伤人员误工损失日是指，人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则承认的治愈（即临床症状、体征消失）或体征固定。

[案例]  黄某于2013年10月因交通事故致下肢受伤，住院17天后出院，机动车责任方支付了全部医药费。出院后黄某一直找车主索赔，但是没有达成赔偿协议。2014年11月黄某因下肢功能部分丧失，被评定10级伤残，但鉴定意见书没有对误工时间进行评定。2015年3月黄某提出诉讼，要求责任方赔偿自受伤之日至鉴定之日的误工费等损失。

[争议]  对黄某误工时间的确定有两种不同意见，一种意见是应当按照《解释》第20条的规定，自受伤之日起计算至确定伤残之前一日止，即自2013年10月到2015年3月之间17个月确定误工时间。    

另一种意见是，适用《解释》第20条不合理，因为黄某下肢受伤致伤残10级，损伤程度不严重，根本不需要休息1年多。可以参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则(公安部GB/T521-2004)》（简称《误工日评定准则》）规定确定误工时间。

笔者在参加案件质量评查时注意到，我院绝大多数判决是适用《解释》第20条的规定进行计算。但是，笔者认为原则上可不适用该条，但要根据具体情况来定。

首先，从审判实践经验来看，黄某的误工时间确定为定残之日前一日确实不合理。黄某住院治疗17天后出院，出院即治疗已经终结，因下肢受伤功能部分丧失，被鉴定为10级伤残，是最低的一级伤残，说明他的损伤并不很严重。有的伤者颅脑、脏器和肢体等多处损伤严重，住院二、三个月出院后进行鉴定，被确定为一、二级伤残，计算误工日也没有黄某以第一种意见适用《解释》第20条计算的多。显然黄某的误工时间确定到定残之日前一日是不合理的。不合理的法条就不能适用。

其二、 以《解释》第20条中明确设定了“因伤残继续误工”的条件下可以适用。那么什么是“因伤残继续误工”呢，作为没有法医学知识的人员是难以理解的，只有在法医提出专门性意见后，法官及当事人才会知道什么情况下是“因伤残继续误工”。所以忽视了这个前提条件，或者免除受害者对此条件的举证义务，就不免要犯常识错误。对于这个专业性问题的解决，无疑应当进入司法鉴定程序不可。且该法条讲的是“可以”而不是“应当”。在适用“可以”法条时，应当考虑法条制定的背景和案件具体情况等因素。

其三、《解释》公布于2003年12月，在此之前国家没有误工日评定标准，为审判实践的需要，最高法院制定了此规定，是权宜之计，以解决不时之需。2004年公安部组织有关专家，对此问题制定了《误工日评定准则》，虽然它是国家推荐性标准，而不是国家强制性标准，但它是由国家公安部组织，由国家医学会提出制定的，有相当程度的权威性，可以参照执行。

从法医学上讲，评定伤残时机，应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。对治疗终结意见不一致时，可由办案机关组织有关专业人员进行鉴定，确定其是否治疗终结。对于误工日评定的时机，《误工日评定准则》没有明确规定。

笔者认为，治疗终结是指医学上没有办法继续治疗，或者没有必要继续治疗，继续治疗没有效果的状态。误工日评定的时机与伤残评定的时机是一样的，即治疗终结后。有的伤者出院后即已治愈，有的伤者即便是出院了，但仍有不适之处，如行走时下肢关节仍然疼痛，或遇天气变化而腰部疼痛等症状。即使有这些症状，继续住院治疗也不能使这些症状消失，一般情况下，临床医师在伤者出院时提出医嘱，建议伤者休息一定时间，在休息中凭借人体自身机能恢复健康。只要治疗终结，即临床医学认为已经治愈，误工日评定时机就已经成熟，无论关节痛还是不痛。如果治疗终结后，伤者在休息期间又发生严重的并发症，需要住院的，应当继续住院治疗，治疗终结因此顺延。治疗终结后，何时进行评定，只要按照评定标准进行评定，并不影响伤残等级的轻重和误工日时间长短的确定。误工日计算公式是，误工日＝住院治疗终结天数 治疗终结后休息天数。

误工日评定，由具有临床法医学资格的人员，根据伤者治疗情况和伤者的个体差异，结合法医学临床经验等因素，进行综合判断，符合医学规律，是可以信赖的。 对治疗终结有异议的，或者治疗终结后因伤残需要继续休息（继续误工）的，可以参照《道交标准》评定时机的规定，由人民法院委托有关单位进行评定。不能仅凭伤者个人意见就确定继续需要休息（继续误工）。

综上分析，在评定伤残时，对误工日应当同时进行评定。没有同时评定的，可以要求原司法鉴定机构进行补充鉴定。或者责令伤者提出鉴定申请，由人民法院组织双方当事人选择鉴定机构进行鉴定。伤者不申请的，法官要行使释明权，告知伤者不申请鉴定要承担举证不能的法律后果。法官行使释明权后，伤者仍然不申请的，按照举证不能对待，其相应的损失人民法院不予认定，其相应的诉讼请求不予支持。或者征求被告方的意见，被告方同意申请鉴定的，也可以进入鉴定程序，如伤者不配合，人民法院可以不适用《解释》第20条计算误工费。

有些机动车交通事故责任纠纷受害者，由于客观情况，致使鉴定时间适当延迟的，适用《解释》第20条计算误工时间，没有不合理的嫌疑，是可以适用的。在此情况下，再启动鉴定程序，需要花费人力和物力，有得不偿失的效果。且适用《解释》第20条一般情况下，对方当事人也会认可服判。这需要法官有一定程度的审判经验，准确把握。

审判实践中，有许多案件伤者利用这条规定，故意推迟鉴定时间，以获得最大的“合法”利益时，实质损害了对方当事人的财产权利。为维护民事诉讼平等保护双方当事人的合法权益的原则，我们裁判者对此应当认真思考和对待。